孟德斯鸠的三权分立

1、孟德斯鸠明显地看出了这一状态(status)，因为它在某种意义上是没有意义的，因为根据塔西佗的描述，它已经是政治性的了。但它就是自然状态——在这个词的古老意义上讲，就是自然状态(naturalstatus)和符合自然的状态，是完美的状态。(参见第十八章第23节)

2、联邦国家的两院制(美国式)设参议院和众议院。在美国，参议院议员以州为单位选出，为了防止人数较少的州利益受损，各州不论人口多少均在参议院中占有两个席位，美国现有50个州，参议院里就有100个议员。众议院中各州的席位数量以人口为基准，但至少都会有一个议员，目前美国众议院里有投票权的议员共有435名。两院各有一些对方没有的权力。

3、不错，民主政体下的人民仿佛可以随心所欲，可是，政治自由绝不意味着可以随心所欲。在一个国家里，即在一个由法律来调整的社会里，自由仅仅是做我们应该意愿的事情和不被强迫做我们不应该意愿的事情。

4、就其性质而言，民主国家和贵族国家都不是自由国家。政治自由仅存在于宽和的政体下。可是，即便在这里，也并不是始终能够找到它。只有在宽和的政体中不存在权力的滥用时，才有政治自由。然而，经验反复告诉我们，所有拥有权力的人都倾向于滥用权力，而且不用到极限绝不罢休。(孟德斯鸠的三权分立)。

5、在很多场合，纠纷的裁决和惩罚方式是武力。比如爱斯基摩人那样并不致命的拳击比赛和欧洲比到死的决斗——直到近代之前，身在其中的人们都相信这种方式是十分公正的。在通过武力进行了裁决的同时，被判罪的一方也往往付出了生命的代价。小明不承认打断了你的腿，强哥说你们俩决斗吧，谁赢了谁就有理。

6、本文是“明眸法国壮游功课”的第8篇，介绍汉谟拉比法典和法律的源流，下一篇我们将介绍一幅传奇的法国挂毯。

7、首先，孟德斯鸠主张立法权应当由人民选举的代表来行使。他强调，各个城市和地区的人民应各自选出代表参加议会。为数不多的代表能够讨论大众聚集在一起不适宜讨论的问题，这是代议制最大的好处。他认为，以出身、财富或荣誉著称的人应单独组成贵族院，由一般群众选举产生的代表则组成平民院。议会两院同时拥有立法权，相互牵制，以制止贵族和平民的相互侵犯。另外，涉及贵族的案件还应由贵族院审理。他还指出，立法机关的集会应由行政机关召集，以实现行政权对立法权的制约。

8、孟德斯鸠是18世纪法国著名的启蒙思想家，是近代法理学和社会学的奠基人，也是近代分权学说、地理环境论与历史方法的创立者。他的政治观点倾向于大资产阶级和自由派贵族。“三权分立与制衡”理论是孟德斯鸠法律思想的重要内容，对资本主义的宪政制度，尤其是美国资产阶级革命所确立宪法原则和政体，产生了深远影响。他的“三权分立与制衡”理论至今对世界政治体制的构建具有重要的参考意义。

9、人多确实力量大，但是我们的祖先几万年都是小团队生活，人人互相都认识，谁也不敢作奸犯科，否则直接扔出去自生自灭。而现在一下子这么多生人聚集在一起，民事纠纷和犯罪活动开始增多。

10、孟德斯鸠在著作一开头就重述了古罗马执政官西塞罗的自然法观点：

11、孟德斯鸠的“三权分立与制衡“理论对美国政体形成与发展的作用

12、汉谟拉比希望每一个人通过这部法典，知道什么是他的权力，希望每一个人的问题都能得到解决。

13、在近代的思想家们所高举的，人人都能看见的旗帜上，只写着四个鲜红大字：个人自由。

14、此换言之，做一个伟大的人并不难，靠向社会献媚也可以得到鲜花和欢呼；做一个彻底的人极为困难，因为这种人只有在整个社会的对抗中才能完成。我认为，作为卢梭的朋友，休谟在与卢梭绝交后对卢梭的评价是颇为中肯的。休谟说，“他指卢梭在整个一生中只是有所感觉，在这方面他的敏感性达到我从未见过任何先例的高度，然而这种敏感性给予他的，还是一种痛苦甚于快乐的尖锐感觉。他好像这样一个人，这人不但被剥掉了衣服，而且被剥掉了皮肤，在这情况下被赶出去和猛烈的狂风暴雨进行争斗。”唯一要补充的是，卢梭不是被别人剥光，而是他自己剥光的。他带着自己新鲜的血肉之躯，赤身裸体，走向社会和自然，走向无情的拼搏。

15、当孟德斯鸠在这里谈到法律时，他指的是一个国家的实定法，而不是自然法意义上的那种根本法。孟德斯鸠的法律的概念类似于霍布斯的法律概念，这就是强调法律在特定问题上是沉默的。法律通过告诉我们不能做的事情，就潜在地告诉我们可以做的事情。因此，法律的沉默就赋予了我们自由。这就是霍布斯的立场，我们读读《利维坦》的第21章，就会发现霍布斯在这个主题上还说了更多的东西。

16、1783年与英国缔结和平条约后，促使各州团结的外部力量消失，各州的离心倾向加大，各州内部对立法权过大的不满日益增强，因此为了维护国家的统一与安全，促进发展，美国召开了1787年费城制宪会议。

17、卢梭精神最有价值的地方：把自己置于没有任何退路的绝境之中，然后为走向自由而拼搏。尽管他的身后常常是万丈深渊，他的眼前是茫茫雾海，尽管他往往孤身一人对抗整个社会，在没有任何防卫的情况下横冲直撞，但是他宁可在困惑迷茫中摸索，也决不犹豫，不后退，决不为自己寻找一种可以心安理得地去生活的先验模式。孤独、幻灭、绝望以及由此而来的新生就是卢梭的一切。

18、罗马法分为三部分，自然法，民法和万国法。民法是与罗马和罗马公民相关的各种法令。万国法来自罗马武力征服了大量外族领土后，向各地派去的首领所颁布的彼此共存的政令。不过罗马法中对后世影响最大的还是自然法。

19、由此可见，之所以要以权力约束权力，是因为除了权力以外，没有任何其他力量能够与之相抗衡。怎样用权力来制约权力？唯一的办法就是分权。权力之恶，根源在于它被掌握在一个人或一个部门手中，没有限制。相应的解决方案，就是把同一种权力交由不同机构或部门来掌握，使任何一个机构都不具有完全权力，从而使各部门之间构成相互制约的关系，也就是给它们设置界限，使其不能无限制使用下去。具体说就是三权分立。

20、第从事物的性质来说，要防止乱用权力，就必须以权力约束权力。

21、1787年宪法使三权分立在美国逐渐确立的标志性事件，但是没有使三权分立与制衡机制在真正的在实践中确立。

22、因为深深恐惧着隐含在民主制度中的“多数人的暴政”的危险，孟德斯鸠在书中的大部分都偏爱着一种贵族共和政体，他认为，如果是在法治的情况下，他宁可忍受君主制。因此他提出了一种包括君主制、贵族制和民主制在内的混合政府，里面有国王、贵族和议会。

23、通过系统地参加壮游活动，青少年可以建立起文化意识和审美品味，积累文化研究和学术考察实践经验，进而成为拥有审美能力和完善自尊体系的青少年和有全球视野和历史纵深感的世界公民。

24、第孟德斯鸠强调司法独立原则。他所谓的“司法独立”，就是司法权独立于立法和行政权力。由选自人民阶层的法官依照法律的规定行使审判权，不受立法权和行政权的干涉。这一概念的提出是孟德斯鸠对洛克分权理论的一大突破。司法被明确为与立法、行政并立的权能，使孟德斯鸠的分权学说成为真正意义上的“三权分立”。司法独立是“以权力制约权力”的关键，只有“司法独立”才能保障司法权对立法权、行政权的制约。

25、这一节是以比较早的一本书，也就是波里比阿(Polibius)的《历史》(History)一书第6章为范本撰写。在波里比阿那里，讨论的是罗马政制的问题。但孟德斯鸠在这里没有谈到波里比阿，那些了解这两个文本的人显然知道这两者之间有关联。作为史家的波里比阿当然有理由将他有关罗马政制的描述放在一个特殊的位置上。这个理由就是他正在讨论第二次布匿战争，在那时，罗马人正处在极度的危险之中。他必须解释，尽管罗马人已经经历了可怕的失败，他们如何去战胜汉尼拔。答案是罗马政制，因此，他是在这个语境下讨论罗马政制的。

26、分权理论的思想萌芽很早，分权的目的在于防止权力的滥用，防止专制、集权，保护公民的自由和权利。

27、在孟德斯鸠笔下，除了在特定方面做出了一些修饰之外，英国的体系被正确理解为一种合理的秩序。就此而言，它就受教于源自孟德斯鸠的传统——存在于十九世纪上半期的古典自由主义传统，这一传统强调权力的分立等等。

28、在此，孟德斯鸠谈到了不同国家的目标。在第八章第16节中，他曾谈到过不同于原则的目的。在此，很清楚，他谈论的是不是原则，而是某种类似于目的的东西。但我们已经在第八章第16节的讨论中看到，没有一个共和国以德性作为目的。并且这一点在此得到了证实——在此，提到的共和国中，，没有一个以德性作为目的，在此也没有界定说专制政体是以恐惧作为目的的。相反，这里说，专制君主的欢悦是专制政体的目标。因此，目标是某种与原则截然不同的东西。在此给出的推论是，共和政体的目标或目的不是德性。

29、制宪会议上，汉密尔顿、杰斐逊等人在洛克、孟德斯鸠的思想基础上，对三权分立与制衡理论进行了适应美国国情的发展，并且将三权分立与制衡宪法化，从根本上确立和巩固了三权分立的制度。1787年费城制宪会议制定的美国宪法将国家权力分为：立法权、行政权和司法权三部分，分别由国会、总统和法院行使。

30、法律的第二阶段，是用赔偿损害来取代报复，支付金钱财物代替血偿。汉谟拉比法典中制定了一个清晰的价目表，规定了多少钱可以偿付他人的一只眼睛、一颗牙齿、一只手臂，甚至一条命。

31、自然法并非来自司法实践，而是来自法律哲学。自然法(naturallaw)创立了“正义”的概念，出自古希腊斯多葛主义，意思是正义高于各种人定法和政治实体。

32、早在古希腊时期亚里士多德就曾经比较明确地提出了分权理论，他在《政治学》中指出：“一切政体都有三个要素——议事职能、行政职能和审判职能。”这三个要素构成了政体的基础，因为只有这三方面相互配合才能保证一个均衡、正常和稳定的国家结构，从而发挥国家权力。

33、仅有法治是不够的，我们还必须要知道是何种法律在统治。在某种意义上，在我看来，前法律的、超法律(trans-legal)的原则给法治提供了实质内容，这个前法律的、超法律的原则就是个体的安全。这是一个否定性的原则，在这里存在一个领域，个体在其中是自己的主人。

34、近代的伦理学政治学在反形而上学、反专制的斗争中的最大功绩是：公开人的自私、自利、自爱是人性的实质，公开情欲对伦理和政治的重要作用，公开人与人之间残酷的竞争关系，公开人性的贪得无厌的致命弱点。一句话，公开了个人主义的合理性。正是在这个公开的世界中，才会有自愿的社会契约，有法律高于权力，有权力互相制衡，才会有以保护个人权利，发展个人自由为宗旨的民主政体的产生。可以说西方近代的民主政体是一种人类通过限制自身而获得自由的手段。但是必须指出，这种限制是自愿的，也是自觉的。

35、对农民来讲，冬季应该干什么？合格的农民很清楚，愚蠢的农民估计是杨白劳。

36、在三权中，立法权最重要。立法权是否属于全体公民是一个国家是否是民主政体的自由国家的标志。孟德斯鸠认为，立法权必须为社会全体成员所享有，其行政机构是公民代议机关。国王只是为实施全体公民意志的行政权执行者。司法权是法律的执行机关。三权的分立可以保证限制任何一种权力的滥用，而没有权力的滥用，每个人的民主和自由就有了制度上的保证。从哲学的高度看，孟德斯鸠的政治理论是建立在对人性之弱点、局限的清醒反思的基础上的。正因为人有天生的弱点，才不能指望通过道德手段来改变，只能用制度来限制，使其没有泛滥的余地。可以说，承认人有弱点是西方哲学得以大踏步地发展的主要基础，也是西方政体的人性理论基础。

37、在以权力约束权力理念之下，孟德斯鸠的分权学说表现为一整套权力结构的设计。

38、 ●香港立法会议事厅。香港实行英式的三权分立，由基本法予以保障。(苹果日报)

39、三权分立与制衡体制避免了权力过分集中，防止独裁与腐败，使各种权力有条不紊的运作起来，提高政府的工作能力和专业性，保障公民的权利。但是分权也会带来政府行政效率低下，政府各部门互相推诿、议而不决等情况。

40、雕像中的汉谟拉比头戴高边的国王帽冠，眉毛呈鱼骨形，额前有刘海，下巴和脖子周围有大量层层叠叠蜷曲的胡须——这种打扮是公元前两千年两河平原流行的风尚。一双半睁半闭的杏核眼，浓重的黑眼圈和瘦削的脸颊都凸显出国王的严峻庄重，这塑造的正是拥有无与伦比的智慧和丰富人生经历的晚年汉谟拉比。

41、基督教神学说：只有爱上帝、爱人类、爱他人才能爱自己；卢梭以及近代伦理学说：只有爱自己、才能爱他人、爱人类、爱上帝。但是从根本的意义上讲，无论在任何时代，自爱和爱他人都是无法真正地、现实地协调起来的，除非你承认他人在实质上仍然是自爱，只不过是自爱的一种表现形式而已。所以我觉得众多强调良心，博爱的思想家们，其深层心理动机颇有些“又当婊子又立牌坊”的味道。卢梭的《忏悔录》与圣．奥古斯丁的《忏悔录》的最大区别也许就在于卢梭的这种“当婊子立牌坊”的心理。

42、从汉谟拉比到查士丁尼，从孟德斯鸠到拿破仑，这是我们在卢浮宫里的难忘一课。◎

43、美少女战士的宣言是“代表月亮消灭你”，汉谟拉比法典的宣言是“我，汉谟拉比，代表太阳为你们主持正义”。石柱上端雕刻着两个形象，一个坐着，一个站着。哪个是汉谟拉比？

44、不能否认，卢梭所倡导的自由是极其危险的，几乎每次生命力的迸发都要走向某种程度上的毁灭，人生而自由，却又无往不在枷锁之中，卢梭就是在枷锁中争得自由。然而，同样不能否认，这种自由又是非常值得体验的。成功与失败并不重要，重要的是自由迸发。

45、英国没有成文宪法，立法权高于行政权和司法权，到2010年才设立最高法院。法国在第五共和建立时，创立并实施半总统半议会的民主制。因此，只有美国实行较彻底的三权分立，而其他绝大多数西方国家主要实行议会制，立法权与行政权不完全分立。 

46、关于这个看法有大量的文献。十九时期曾经有一段时期，人们也相信这种看法。在我们时代，这种看法遭到了普遍的拒绝。如果我没有搞错的话，你们可以在麦基文(McIlwain)的著作中找到关于这一点的讨论，或者在他对于西方政治思想史的讨论中，或者是在他的《宪政古今》中看到相关的讨论。在今天已经没有人这样认为了。

47、三权分立，是西方资本主义国家的基本政治制度，主要内容是，立法权、行政权和司法权相互独立、互相制衡。

48、但这句话的含义是什么呢？首先，它是在森林中被发现的，这一点暗示了我们什么？。这就暗示我们，它是合乎自然的(natural)。在某种意义上，根据孟德斯鸠时代仍然影响力仍然十分巨大的思维方式——他在某种程度上分享了这种思维方式——合乎理性的便是自然的。自孟德斯鸠那里，我们还可以读到，

49、美国的立国者对政府普遍采取不信任的态度。为了保障公民自由和限制政府的权力，他们采取了孟德斯鸠的三权分立学说，在美国宪法之内清楚地把行政、司法、立法分开，而且让它们互相制衡。在当时这种宪制是前所未有的崭新尝试。至今美国联邦政府的三权分立，仍然是众多民主政体中最彻底的。而美国大部分的州政府亦有相同的宪制架构。

50、该书所倡导的法制、政治自由和权力分立是对神学和封建专制的有力抨击，成为此后资产阶级大革命的政治纲领。特别是为孟氏所第一次正式提出的分权与制衡理论，对近代以来的资产阶级政治实践和政治思想产生了直接而深远的影响。经过法、美资产阶级革命的实践，已经成为资产阶级国家构建民主制度和政权体制的组织原则。孟氏所集中讨论的不是具体的法律规范本身，而是法的精神，即法律符合人类理性的必然性和规律性。所以，孟氏把法律置于决定地位，认为只有法律才能保障人民的自由权利，而专制则是对人性的蔑视和对自由的践踏。他进而深入探讨了自由赖以存在的体制条件，并借此找到恢复自由的基本手段──三权分立，以权力制约权力，防止权力滥用。主张宪法统率下权力分立与制衡的政治制度。使法律、自由与宪法结合起来，奠定了宪政理论的基本框架，这也是孟氏对政治理论最杰出的贡献。

51、最早的自然社会，没有财产、婚姻制度，也没有约束和保障它们的法律。人们之间关系只靠风俗来规范。风俗都是自然形成的，人们内心里是信服的，如果有谁冒犯了风俗，就会招致普遍的敌对。

52、现实生活中可以发现，道德自觉在权力面前是何等苍白无力！当人们拥有权力从而面临巨大利益时，他会变得忘乎所以，毫无顾忌，甚至忘却生死。道德算得几何？！权力往往会凌驾于道德之上，使人不要脸面。对于一个不要脸面的人，是没有什么力量能约束他的。道德自觉隐含的逻辑前提是：人性是善的。而法治的前提是人性恶。事实表明，人性善的假定往往导致恶，而人性恶的假定却导致了善。至于人民监督，诚然是一个必要的措施，人民有权利监督自己的官员，但问题在于，对于官员的行为人民并不了解，而且那些违法行为都是秘密的，人民无法监督；即使监督，也常常受到有权者的伤害和干预。

53、当然是站着的那个，坐在椅子上的是太阳神(Shamash)，他把手中的权杖交给站立的汉谟拉比，表示：“我有点儿忙，判案的事儿就交给你了”。石柱下方四分之三的面积用密密麻麻的楔形文字记录了282条法规。

54、除此之外，孟德斯鸠提出“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权和行政权合而为法官就有了压迫者的力量。“他认为，一个自由健全的国家必然是一个权力受到合理、合法限制的国家，因为要防止权力的滥用就必须以权力限制权力，形成一种能联合各种政治的力量，又能彼此调节配合并相互制约的制度。三权分立的目的是保障自由，因此必须要做到权力的相互制衡，三种权力既要保持相互独立，同时也要相互制衡。

55、该书是18世纪上半叶杰出的启蒙思想家，近代资产阶级政治与法理学思想体系的主要奠基人，近代历史学派的创始人之一孟德斯鸠(C·L·Montesquieu，1689-1755)的最主要著作。被称为"是亚里士多德以后第一本综合性的政治学著作;是到他的时代为止的最进步的政治理论书"。

56、在自然法的前提下才是人为法，它只适用于人类社会。人为法必须以自然法为前提，不得违背自然法。人之所以需要法律，正如自然界需要法律一样，没有法律就没有秩序，也就没有正义可言。可以说兽有兽法，人有人法。

57、不过，这并不影响孟德斯鸠三权分立理论的价值。实际上，美国宪法的起草者，也就是美国人常说的国父们，深受孟德斯鸠三权分立的理论的影响，从而为美国设计了三权分立和制衡的制度。

58、1787年，《宪法》的最后一句：“上帝鉴察，我们签上自己的名字。” 

59、汉谟拉比并没有重新制定新的法律，只是整理了已经存在于美索不达米亚平原的法律规则，他的法典是一部把原有风俗成文规定下来的“习惯法”。也就是我们刚才讲过的法律的第一和第二阶段。

60、卢梭的社会、政治观无论在起点上，还是在终点上都既有与前人有相同之处，又与前人有极大的差异。作为一个“社会契约论”者，他既肯定“每个人都生而自由平等”，肯定民主政体，反对亚里士多德的“人并不是天然平等”的观点；又否定私有制，把私有财产作为人类平等的罪恶根源。因而，他的“社会契约论”带有浓厚的空想社会主义的成份。

61、关于这三者之间的区分，在亚里士多德的《政治学》中有这样一个经典段落，这个段落出现在《政治学》第4卷1297b35及其以下的地方：

62、西塞罗根据统治人数的多少对政体进行划分，他认为“当全部事务的最高权力为一人掌握时，我们称此人为独裁国王，我们称这样的国家体制为王政。当全部事务的最高权力为一些选举出来的人掌握时，我们称这样的城邦由贵族意志掌管。人民的城邦(因为人民就这样称呼)即其一切权力归人民。”西塞罗认为只有这三种体制适当地混合而成的第四种国家体制特别值得称赞，因为这种国家体制中有一流的、杰出的首脑，但他不专权，贵族可以掌握一定的权力，重大事情由民众决定，这样就可以保持权力平衡。

63、第6节的末尾处，孟德斯鸠在这里说，这个单纯的命题并没有一个适当的名称，对于政治自由来说，三种权力的分立是一个必要的且充分的条件，也就是除了他将在第十二章讨论的那些条件之外的的必要且充分的条件。这里没有一个适当的名称，因此你不过是碰巧在英格兰发现了它。问题是，为何古代的有智慧的人没有想到这一点？一个表面的(但)也是临时性的答案是，英国政制是一种发生了变型的哥特式政制。这究竟是什么意思。

64、在这里我们就可以看到：审议性的、管理性的——对应于行政性的、司法性的要素。但是，除了存在某些区别之外，比如说，审议性的要素不同于立法性的要素之外，要点如下：亚里士多德并不关心权力的分立问题，他关心的是区分不同的功能。他并没有主张说，它们必须由不同的人来掌握。因此，我们可以说权力分立是孟德斯鸠的原创性教诲，尽管在洛克那里已经出现了一些重要因素，但是在洛克那里，这些因素没有明确地走向权力分立。

65、随着罗马人民的财富不断增加，生活质量提升，从前元老院、议会到地方首长和帝王都在颁布法令，法条的扩充速度堪比帝国领土的扩张速度。到了罗马帝国的后期，东罗马皇帝查士丁尼将各种法理学家的著述和先前的政府和皇帝们留下的法律汇编起来，加以条理化和系统化。查士丁尼法典直译是“民法的躯体”(CorpusJurisCivilis)，被称为《民法大全》，是人类历史上最有影响的法律。

66、孟德斯鸠的三权分立与制衡理论具有进步性。第它首次提出了司法独立原则；第系统的论述了权力制衡的理论；第提出了分权的目的在于保障公民的政治自由；第促进了资本主义的发展，对以后的宪政制度产生了重要影响；第提高了国家职能部门的专业性，权力之间相互制约，有效的减少了贪污腐败、决策失误的情况。

67、良心、博爱在卢梭的伦理观中所占的重要地位仅次于基督教神学对良心的强调，而远远超出近代的其他思想家。这一方面是出于卢梭对于个体的自由人与人之间的平等的肯定，这与洛克等人的伦理观是一致的；另一方面则是出于他在社会、政治观上对私有制的否定，这与洛克等人的政治观大相径庭。但是应该指出的是，为封建专制服务的基督教神学中的“博爱”与近代伦理学中的博爱有其实质性的区别：前者是为了压抑自爱泯灭人性，后者则是为了解放自爱张扬个人。

68、第不强迫任何人去做法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去做法律所许可的事。